Dans leur grande diversité, les communautés foncières (voir la notice « Présentation des communautés foncières en montagne ») ont intensément généré des normes de droit depuis des temps immémoriaux. Rappelons-le, les systèmes fonciers de propriété collective1 sont plus anciens que l’État moderne. Ils illustrent le fait que le droit des biens n’a pas toujours besoin de ce dernier pour exister, les attitudes ou les « instincts » propriétaires étant aussi des sources de régulation de la propriété en dehors de la loi31. Des alliances ont ainsi été scellées entre humains d’un même territoire pour gérer collectivement des biens (tenures, albergements, droits d’usage ou de jouissance divers…). Le système juridique féodal permettait de multiples rapports de propriété et de faire valoir divers intérêts sur les choses (au sens matériel et immatériel, à la manière des property rights du droit anglais32). Il a permis aux communautés de s’auto-organiser : composition et fonctionnement des instances et conseil, modalité d’exercice des droits d’usage, entre autres33. Différentes raisons expliquent cette créativité : la nécessité de s’entendre sur des modes d’usage des biens qui satisfassent le plus grand nombre sans épuiser la ressource, délibérer collectivement selon des modalités admises de tous. Cette créativité était peut-être aussi réactive et défensive lorsqu’il faut répondre aux attaques et trouver de nouveaux arrangements pour perdurer.
Nous allons évoquer la part que laisse aujourd’hui encore le droit positif aux usages locaux et donc à la capacité théorique des communautés foncières à sécréter des règles de manière intrinsèque et dans une position d’indépendance relative vis-à-vis des sources de droit de la puissance publique. Il ne s’agit toutefois pas ici d’aborder la question complexe de la nature juridique de ces sources d’auto-contrainte, mais de rappeler leur existence dans l’ordre juridique de l’État moderne (1). Ensuite, nous verrons comment la prise en compte du fonctionnement de ces systèmes pourrait permettre de faire évoluer le droit positif vers de nouveaux rapports juridiques dans la sphère de l’action territoriale (2).
La diminution relative de la place traditionnelle des usages et coutumes locaux dans les communs fonciers
En pratique, un mélange de règles de droit de nature différente encadre l’action des communautés foncières, reflet d’un singulier pluralisme juridique variable d’une propriété collective à une autre, d’une vallée montagnarde à une autre. Il reste vivace malgré les velléités de le faire disparaître34. Aujourd’hui encore, le droit coutumier35 ou usager assure un lien entre le droit positif émanant de l’État ou de l’Union européenne et les pratiques locales régulant les rapports humains mais qui ne font pas toujours l’objet d’une reconnaissance juridique formelle. Là où existent des organes en capacité de prendre des délibérations, l’interpénétration entre les normes formelles et les pratiques usagères ou coutumières est toujours effective, d’autant qu’une certaine défiance peut entourer l’application de la loi nationale générée en dehors du commun (ce qui explique parfois le rejet des mécanismes « top – down36 »).
La loi semble toutefois aujourd’hui retirer la souplesse nécessaire à l’évolution des pratiques d’exploitation, de production ou d’élevage, ou enferme la gouvernance des communaux dans des schémas procéduraux administratifs préétablis répondant à des logiques juridiques exogènes au fonctionnement traditionnel des communs37. De manière générale, la place des usages locaux (écrits : règlements locaux, chartes… ou non écrits) a été fortement réduite depuis l’avènement du Code civil et la règle de droit issue de la loi a souvent pris le relais. Cette évolution n’a été cependant ni rapide ni générale38. Le droit produit par « l’État » va devenir dominant à partir de la Révolution française (qui a voulu éliminer le droit extra-légal, issu du fait social) puis de l’Empire dans un projet politique visant à unifier l’ensemble du droit et les sources du droit. De nombreuses spécificités juridiques territoriales vont disparaître alors même qu’elles comptaient beaucoup dans la vie rurale39. On ajoutera que dans les Alpes du Nord le rattachement de la Savoie à la France en 1860 va entrainer l’application du droit français même si certaines communautés revendiquent encore l’application du droit Sarde.
Cette évolution affectera spécialement le fonctionnement des sections de commune, encadré par le droit administratif (code général des collectivités territoriales, code forestier ; voir la notice « Les règles de gestion des communautés foncières de montagne »). Les biens de section ne sont donc plus administrés par la communauté humaine en vertu de ses propres règles, même si parfois les lois reprennent à leur compte certains usages anciens, comme pour l’attribution des terres agricoles. Certaines dispositions législatives ont cependant radicalement rompu avec les usages anciens : c’est le cas lorsque la loi du 27 mai 2013 a défini de manière rigide la notion de membre des sections en précisant qu’ils devaient avoir un domicile « réel » et « fixe » sur la section, privant au passage certaines personnes de la qualité d’ayant droit aux biens sectionaux, comme les résidents secondaires possiblement très impliqués dans la vie locale à certaines périodes de l’année40. La place des usages locaux n’a cependant pas totalement disparu de la vie des sections de commune : ils viennent généralement préciser les modalités d’exercice des droits d’usage collectifs déterminés par des titres anciens et ils sont parfois à considérer en l’absence ou imprécision desdits titres41. Par exemple, l’alinéa 1 de l’article L. 2411-10 du CGCT dispose toujours que « [l]es membres de la section ont, dans les conditions résultant soit des décisions des autorités municipales, soit des usages locaux, la jouissance de ceux des biens de la section dont les fruits sont perçus en nature, à l’exclusion de tout revenu en espèces ». Les usages locaux peuvent donc encore servir de référence dans certains cas, et même concurrencer le pouvoir de décision des autorités municipales. Pour l’attribution des terres des sections de commune, le conseil municipal peut ainsi adopter un « règlement d’attribution » dont les conditions doivent être respectées par les exploitants42. Ce règlement est certes facultatif, mais il est encore présent en certaines régions, notamment dans beaucoup de communes du Massif central. C’est un acte à caractère règlementaire qui reprend en général les usages locaux. En quelque sorte, il affirme et prolonge ces usages par un acte normatif secondaire dans l’ordre juridique. Ce règlement ne saurait toutefois ni déroger ni prévaloir sur les dispositions législatives en vigueur et, par exemple, décider l’attribution des terres agricoles selon un ordre de priorité différent de celui qu’impose la loi ou inventer des catégories d’attributaires43.
Il semble aussi subsister à la marge par endroits des taxes particulières dues par les habitants ou propriétaires en vertu des lois et usages locaux à répartir par délibération du conseil municipal et recouvrées comme en matière d'impôts directs44. C’est le cas pour l’affouage, très pratiqué dans les sections de commune, parfois dans les communes, en vue de satisfaire la consommation rurale et domestique des bénéficiaires (bois de chauffage ou de construction)45. Par parenthèse, dans ce registre de pratique usagère, le conseil municipal opère le partage du bois selon les modalités définies à l’article L. 243-2 du Code forestier « sauf s’il existe des titres contraires ». Autrement dit, le titre ancien peut être prioritaire sur la loi.
Pour recenser ces usages locaux, un travail de codification avait été entrepris au xixe siècle. Entre 1844 et 1855, des circulaires ministérielles ont incité à la rédaction de recueils des usages locaux. Puis, au xxe siècle, cette mission a été confiée aux chambres départementales d’agriculture pour grouper, coordonner et codifier les coutumes et usages locaux à caractère agricole servant de base aux décisions judiciaires (article 24 de la loi du 3 janvier 1924). Ces usages codifiés devaient être approuvés par les conseils départementaux. Cette mission est toujours inscrite au dernier alinéa de l’article L. 511-3 du Code rural, même si elle ne semble plus effective46.
Enfin, le contentieux devant le juge administratif comme judiciaire peut permettre d’estimer la persistance des usages et coutumes dans certaines régions au soutien de systèmes collectifs de gestion des biens (carraires, patecqs, cayolars…)47. Ils sont de surcroît repris dans les règlements généraux des autorités gestionnaires de certaines propriétés collectives (notamment dans les actes pris par les commissions syndicales, en pays de Soule, pour définir la notion d’ayant droit aux cayolars ou les modes de résolution des conflits48). Cette persistance concerne en réalité surtout les propriétés collectives « privées » (voir les notices « Présentation des communautés foncières en montagne » et « Les règles de gestion des communautés foncières de montagne ») dont le fonctionnement interne n’est pas bordé par le droit administratif. Plus concrètement, elles disposent encore de leurs propres règles de gestion comme d’accès à l’usage des biens.
Les pratiques communautaires : de sources historique de droit à sources d’inspiration de nouveaux rapports juridiques dans la sphère de l’action territoriale
Avec le regain d’intérêt pour les pratiques communautaires rurales se pose la question d’imaginer de nouvelles relations juridiques entre les propriétés collectives et les institutions publiques. C’est notamment un droit adapté à leurs spécificités qui devrait émerger pour tenir compte de leur capacité à satisfaire certains besoins collectifs territoriaux49.
Tout d’abord, un des enjeux d’innovation juridique concerne la manière d’impliquer les habitants dans la vie politique locale. Cette situation concerne particulièrement les sections de commune dès lors que la loi du 27 mai 2013 a restreint les possibilités de constituer leur commission syndicale et donc qu’elles disposent d’un organe décisionnel propre (elles n’ont par ailleurs de représentants nulle part à quelques exceptions près, comme dans certaines instances de la gouvernance pastorale50). Un espace de participation des communautés foncières à la réalisation d’actions concrètes et directes à l’échelle d’un micro-territoire de vie a été dès lors réduit, voire supprimé (voir la notice « Les règles de gestion des communautés foncières de montagne »).
L’innovation peut passer ici par le déploiement en droit français du principe de subsidiarité horizontale, entendu comme une déclinaison du principe général de subsidiarité, qui veut que « l’exercice des responsabilités publiques doit, de façon générale, incomber, de préférence, aux autorités les plus proches des citoyens51 ». Ce principe n’est pas explicite en droit positif. Il apparaît seulement en filigrane dans quelques arrêts du Conseil d’État qui ouvrent timidement la porte à de nouvelles voies de gestion d’activités d’intérêt général à partir d’initiatives à but non lucratif et selon une autonomie laissée par la collectivité publique52. En revanche, il l’est davantage en droit italien, et la Constitution italienne le reconnaît depuis 200153. Il permet aux autorités publiques de laisser se dérouler des activités d’utilité collective dont l’idée vient des habitants ou des groupes sociaux eux-mêmes, étant considérés comme avisés et aptes à co-administrer le territoire ou à agir en complément d’autres acteurs. On parle alors d’administration « partagée » pour évoquer les rapports entre des parties prenantes qui ne sont pas placées en situation de subordination ou de pure exécution, même pour répondre à une commande publique54. L’application du principe de subsidiarité horizontale laisse aux parties un espace de créativité pour organiser en droit leurs relations. À ce titre, toujours en Italie, la loi n° 168 du 20 novembre 2017 « Norme in materia di domini collettivi55 », a reconnu, après la Cour constitutionnelle italienne, l’utilité des propriétés collectives pour, par exemple, l’entretien des paysages et la gestion forestière. Son article 2 est particulièrement illustrant puisque la République italienne dispose qu’elle protège et valorise les biens de jouissance collective notamment en tant « qu’éléments fondamentaux pour la vie et le développement des collectivités locales » ou encore « comme source de ressources renouvelables à valoriser et à utiliser au bénéfice de la collectivité des ayants droit » (a, et f de l’article 2). Malgré des difficultés similaires à celles rencontrées par les communautés en France (mutation des fonctions des communs fonciers, renouvellement des générations, méfiance des acteurs publics), les communautés foncières de montagne en Italie – regroupées sous des dénominations variées56 –, cherchent à exploiter au maximum la règlementation existante, qu’il s’agisse de perpétuer des fonctions traditionnelles (gestion d’alpages, de forêts, de fours…) ou d’en initier de nouvelles (construction d’usines hydro-électriques, administration de réserves biologiques, rénovation et mise en valeur du patrimoine local, création d’espaces de loisirs, etc.57).
On peut donner en outre l’exemple de la Région autonome de la Vallée d’Aoste, laquelle a également donné vie au principe de subsidiarité horizontale pour conforter les consorteries de son territoire. Elle valorise les fonctions des systèmes de propriété collective comme étant modernes, et fait des communautés des acteurs du développement local notamment dans le but de concourir à la politique de repeuplement des vallées58.
En France, adapter un cadre juridique trop étriqué est désormais absolument nécessaire afin de laisser la possibilité aux propriétés collectives d’agir en autonomie ou, c’est à elle d’en décider, d’engager avec d’autres acteurs un partenariat intra-communal ou intra-territorial59. Du recours à de nouveaux contrats à la révision du fonctionnement des instances censées agir pour le compte des propriétés collectives en passant par l’affirmation d’un régime protecteur de leurs biens, les sujets ne manquent pas. C’est aussi la notion d’ayant droit ou de membre du commun qui pourrait évoluer, là où c’est nécessaire, pour que les effectifs des communautés locales soient renforcés par des femmes et des hommes – autres habitants ou visiteurs réguliers du territoire – susceptibles de s’impliquer à leurs côtés. Et les communautés sont encore les mieux placées pour en décider en ajustant leurs usages et règles propres.